江苏省房地产与建筑企业复产复工法律问答

谭波

为贯彻党中央、国务院、江苏省有关“统筹推进新冠肺炎疫情防控和经济社会发展”的决策部署,结合房地产和建筑企业行业特点,帮助和有序推动房地产行业企业复工复产,我们邀请北京市京师(南京)律师事务所专业指导委员会主任、法律出版社“中国合同库专家委员会委员”谭波律师,从“加强合同履约变更管理”入手,以2020年2月26日住房与城乡建设部《关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》(建办市〔2020〕5号)通知精神为依据,就有关法律进行解答,供相关企业参考。

江苏省房地产与建筑企业复产复工法律问答(一)

第一部分 疫情防控与不可抗力

Q:

新冠疫情如何定性?是不可抗力还是情势变更?对合同履行有何影响?

A:

疫情防控构成“不可抗力”,但该不可抗力是否构成合同履行障碍,需要根据企业实际情况判断:要判断疫情防控与合同履行障碍是否具有“因果关系”以及原因力大小,如果疫情防控导致合同不能履行或不能完全履行,则应援引“不可抗力免责”规则,全部或部分免除合同当事人违约责任;如果合同订立后,因疫情导致合同订立基础全部或者部分丧失,继续履行合同对于一方明显不公平或者不能实现合同目的,则应当根据适用情势变更规则,双方协议变更合同或是解除合同,合理平衡当事人的利益。值得注意的是《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二) 》第26条严格区分“不可抗力”与“情势变更”,但《民法典》(草案)已不再严格区分两者,为此,2020年2月26日江苏省高院发文认为,“情势变更规则调整合同内容,属于合同履行和变更的范畴,不可抗力规则主要规范合同义务不能履行时的免责问题,属于违约责任的范畴。”“两者的适用情形并非互斥关系,可能存在交叉重叠,因疫情导致案件同时符合情势变更和不可抗力情形的,应根据当事人的主张分别适用相关法律规定处理。”[《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的指导意见》(苏高法[2020]124号)]

首先,疫情防控构成不可抗力事件。《民法总则》第180条、《合同法》第117条规定,不可抗力指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”,“不可抗力”可以全部或部分免除合同当事人责任。2月10日,全国人大法工委发言人明确:“当前我国发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件,为保护公众健康,政府采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说,属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。”2020年2月26日住房与城乡建设部《关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》(建办市〔2020〕5号)亦明确规定,“疫情防控导致工期延误,属于合同约定的不可抗力情形。”

其次,疫情防控需与合同履行障碍间有直接因果关系。疫情防控可能对具体的合同履行障碍可能产生或不产生直接或间接影响,需企业严格审查合同主体、合同标的物、合同期限、合同目的等合同要素,论证疫情与合同履行障碍的原因关系。对于存在直接因果关系,又需要划分和解决合同责任的,应该援引不可抗力规则,全部或部分免除当事人责任,特别是延期履行的违约责任可以免除[《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的指导意见》(苏高法[2020]124号)第1条]。如果因果关系较为间接,疫情防控导致合同目的落空或显失公平的,应当援引情势变更规则,公平协商,变更或解除合同。

再次,需考察不可抗力免责的其他具体适用条件。一是合同签订于疫情防控前,《南京市中级人民法院关于妥善审理涉新冠肺炎疫情房地产案件的若干意见》明确规定,“建设工程施工合同、装修装饰合同订立于疫情防控期间,当事人以疫情防控为由主张顺延工期,在疫情防控措施未明确禁止施工方进行施工的情况下,一般不予准许。”;二是合同债务是非金钱债务,若为金钱债务,则原则上不能因为不可抗力而免责;三是合同当事人因迟延履行等之前的违约行为而遭遇疫情防控的,不能免责,理由为“任何人不得因自身的过错而获取利益”;四是不能履行合同义务的当事人已通知对方并履行必要的止损义务。依据:《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的指导意见》(苏高法[2020]124号)

最后,妥善处理合同解除后的善后问题。合同解除后所产生的原物返还、损失赔偿、利益补偿问题应当于当事人双方一并处理。处理原则为,合同解除后双方互相返还标的物或折价补偿。因不可抗力解除合同造成损失的,各自承担已方损失。因情势变更解除合同造成损失的,应根据公平原则,由当事人分担损失。依据:《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的指导意见》(苏高法[2020]124号)

第二部分 疫情防控与建设工程施工合同履行

Q:

疫情防控导致施工合同迟延履行,是否构成工期顺延?

A:

疫情防控属于不可抗力,在对履行合同主要义务构成障碍时,原则上构成工期顺延的合理事由。施工合同发承包人双方应重点审查以下方面:

首先,应审查疫情防控与合同迟延履行之间是否构成直接因果关系。若介入承包人其他违约行为,则将可能认定为“工期延误”,而非“工期顺延”。如在疫情防控措施启动前,承包人因迟延履行造成工期延误的,依据《合同法》第117条第1款:“当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。”,则不被认定为工期顺延。如工期延误发承包双方当事人的共同过程(混合过错),则所延误的工期应综合各方过错程度按比例承担责任,并确定工期顺延的天数。

其次,应当审查合同相关约定,无约定依法定。《建设工程施工合同(示范文本)》(GF―2017―0201)通用条款第17.3.2条之第(4)目规定:“因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务,已经引起或者将引起工期延误的,应当顺延工期。”若施工合同采用了示范文本或作了相近约定,则按约定处理。如无约定或约定不明,则依据相关法规、规章确定。住建部《关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》(建办市〔2020〕5号)明确规定,“疫情防控导致工期延误,属于合同约定的不可抗力情形。地方各级住房和城乡建设主管部门要引导企业加强合同工期管理,根据实际情况依法与建设单位协商合理顺延合同工期。”另据江苏省住房和城乡建设厅发布的《省住房城乡建设厅关于新冠肺炎疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》(苏建价〔2020〕20号)第一条第1款,“因新冠肺炎疫情防控造成工程延期复工或停工的,应合理顺延工期。”

最后,在工期顺延天数上根据具体情形进行判断。“合理的顺延工期天数”,江苏省住建厅指导意见并未明确,笔者认为,可参照兄弟省市相关意见,在尊重合同当事人双方自主协商的基础上,明确顺延工期天数等于江苏省及当地市县政府启动重大突发公共卫生事件一级响应之日起至正式宣布解除之日止。

Q:

承包人如何提起工期顺延申请?

A:

工期顺延并非理所当然和自然产生的事实后果,承包人除在事实层面上需要梳理合同约定,准备工期顺延与不可抗力存在因果关系相关证据之外,在程序上要必须注重在期限内发出工期顺延的申请报告,并积极准备相应工期顺延的费用补偿(索赔)证据与申请报告。

首先,应及时向监理、发包人提交工期顺延申请报告。《合同法》第118条规定,当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,并承担必要的止损义务,如撤除暂时不用的施工机械设备、保留必要的最少现场施工管理人员等。《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)约定,承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内,向监理人递交索赔意向通知书;承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的,丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利。实践中,当事人约定顺延工期应当经发包人或监理人签证等方式确认,承包人虽未取得工期顺延的的确认,但只要能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定,则发包人虽不确认工期顺延,也发生工期顺延的后果。依据:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔2018〕20号)第6条。

其次,承包人未发出工期顺延申请的,分情况确定是否顺延工期。一是若当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,按照约定处理,但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。该“合理抗辩”实务中理解为:承包人有证据证明存在客观情况而不能在约定期限内发出顺延工期申请。二是若未约定在期限内需发出工期顺延申请义务的,而承包人亦未发出顺延申请的,最高人民法院民一庭观点认为,在适用“索赔期限”时将重点考查承包方不申请工期顺延是否足以使发包方相信对方不会再主张权利,如果发包方仍有理由相信,则并不因此就认定承包方失去权利,而该举证责任由承包方承担。(《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第140页。)新冠疫情属于社会公共事件,发包人应当预见工期顺延的结果,因此,如无合同约定逾期申请夹生索赔权,则承包人仍然可以事后主张顺延。

最后,承包人应搜集疫情防控与工期顺延之间的相关关系证明,证明因疫情防控所产生的施工成本增加、费用上升的相关证据,为后期的造价增加、费用索赔(补偿)做好准备。

Q:

发包人如何审核应对承包人工期顺延申请?

A:

发包人应当安排专人查收并处理承包人递送或邮寄的相关通知、报告和协商函。从程序和实体两个层面审核承包人工期顺延申请,并审核处理相应索赔(补偿)问题。

首先,应当在形式上审查承包人是否在约定期限内提起了书面工期顺延申请,有监理人的,应当询问和审查监理人意见。同时,应当审查承包人就工期顺延与不可抗力的因果关系是否提交了相应的证据材料;审查承包人是否就工期顺延组织并实施了必要的止损措施,如撤除不必要的施工机械设备、撤离无关生产劳动人员,对工地现场安排必要的安全和保护人员和措施等。

其次,从实体上,并不是所有工期均可以因不可抗力顺延,发包人需具体分析、审核相关材料,重点审核工期顺延与不可抗力之间是否存在直接因果关系。审查是否存在承包人在先过错(如擅自停工、窝工)而迟延履行,若有则不成立工期顺延。如审核承包人施工组织设计、施工方案,对比施工单位的工程日志、工程例会纪要、监理日志等证据,审查合理施工方案是否得到严格执行,严格审核项目增加成本是否确因疫情防控发生等。

最后,对于符合工期顺延条件的,应与承包人协商止损措施、费用承担方式和复工复产计划,特别是协商赶工措施计划。对于不符合工期顺延的工期延误,应当收集和准备相关证据材料,包括证明工期延误的证据与费用索赔的相关证据,及时向承包人发起工期延误索赔。

Q:

疫情防控导致施工成本增加的,如何调整工程造价?如何处理费用索赔(补偿)?

A:

以工程实践中最常用的工程量清单综合单价法计价施工合同为例,工期顺延或工期延误,将不可避免的导致综合单价中的人工费、材料费、施工机械使用费、企业管理费等“分部分项工程费”增加,以及单价及总价项目措施费增加,从而导致工程价款增加,如果费用增加的幅度超过了合同约定的风险包干范围,则承包人必然因此向发包人主张索赔(补偿)。合同双方处理此问题,应当注意将费用增加的部分分解为工程价款本身的调整(造价中的组价问题)和额外费用支出的索赔(补偿)问题。进行针对性的处理。

首先,应审查施工合同通用或专用条款中是否对于造价调价和费用索赔问题进行了明确约定,进而审查疫情防控是否符合费用调增的约定。《合同法》第142条规定了买卖合同标的物的风险负担以交付作为风险移转的时点。《合同法》第 172 条规定:“法律对其他有偿合同有规定的,依照其规定;没有规定的,参照买卖合同的有关规定”。根据这一法理,《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用合同条款第17.3.2款制定了不可抗力条件下费用担负规则:“不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果,由合同当事人按以下原则承担:1.永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏,以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担;2.承包人施工设备的损坏由承包人承担;3.发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失;4.因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务,已经引起或将引起工期延误的,应当顺延工期,由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担,停工期间必须支付的工人工资由发包人承担;5.因不可抗力引起或将引起工期延误,发包人要求赶工的,由此增加的赶工费用由发包人承担;6.承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。”

其次,如施工合同未约定调价规划及增加费用承担办法,则应当依据相关规范调价和补偿。住房与城乡建设部《关于加强新冠肺炎疫情防控有序推动企业开复工工作的通知》(建办市〔2020〕5号)规定,“停工期间增加的费用,由发承包双方按照有关规定协商分担。因疫情防控增加的防疫费用,可计入工程造价;因疫情造成的人工、建材价格上涨等成本,发承包双方要加强协商沟通,按照合同约定的调价方法调整合同价款。地方各级住房和城乡建 设主管部门要及时做好跟踪测算和指导工作。”《江苏省住房城乡建设厅关于新冠肺炎疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程施工合同履约及工程价款调整的指导意见》(苏建价〔2020〕20号,下称《省厅工程价款调整指导意见》)规定,疫情防控造成的损失和费用增加,合同没有约定或约定不明的,可以以《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)第9.10条不可抗力的相关规定为依据。《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013) 第9.10条规定:“因不可抗力事件导致的人员伤亡、财产损失及其费用增加,发承包双方应按下列原则分别承担并调整合同价款和工期:1.合同工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用地用于施工的材料和待安装的设备的损害,应由发包人承担;2.发包人、承包人人员伤亡应有其所在单位负责,并应承担相应费用;3.承包人的施工机械设备损坏及停工损失(注:依据“建办市〔2020〕5号”,为“机械停滞台班、周转材料和临时设施摊销费用增加等”),应由承包人承担;4.停工期间,承包人应发包人要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用应由发包人承担;5.工程所需清理、修复费用,应由发包人承担。”另,《省厅工程价款调整指导意见》(苏建价〔2020〕20号)特别规定了疫情防控期间的应急建设项目,施工合同无约定的,人工工日单价可参照法定节假日加班费规定计取。工程复工前疫情防控准备及复工后施工现场疫情防控的费用支出,包括按规定支付的隔离观察期间的工人工资,由承包人向发包人提供疫情防控方案,经发包人签证认价后,作为总价措施项目费由发包人承担。

最后,因疫情防控导致的工程价款增加,在合同没有约定、法律没有规定的情况下,承包人仍可按照不可抗力原则或情势变更原则(公平原则)与发包人协商调整合同价格。双方应当重点审查增加的费用是否超出当事人预期、是否属于合同约定的风险调整范围,责任承担是否符合公平原则。

Q:

复产复工后,若需赶工的,赶工费用谁承担?

A:

赶工将在导致人工、材料、机械费、管理费等分部分项工程费和项目措施费以及相应的规费、税金增加,从而产生赶工费用。如疫情防控已被证实为工期顺延的直接原因,则原则上赶工费用由发包人承担,具体为:

首先,如合同约定了工期顺延条件下的赶工费用承担方式,则依合同约定。如《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)通用条款第17.3.2条第(5)项约定,“因不可抗力引起或将引起工期延误,发包人要求赶工的,由此增加的赶工费用由发包人承担。”

其次,如合同无约定,则可参照《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)。其第9.10.2条规定:“不可抗力解除后复工的,若不能按期竣工,应合理延长工期。发包人要求赶工的,赶工费用应由发包人承担。”,但该条款并非强制性规范。

最后,根据《省厅工程价款调整指导意见》(苏建价〔2020〕20号),赶工费用由发包人承担。但前提条件是承包人应在赶工前编制赶工方案,上报赶工费用,经发包人批准后方可实施。

Q:

疫情防控背景下,承包人申请工期顺延、索赔相关费用应注意哪些程序性问题?

A:

根据上文解答,疫情防控构成不可抗力,但援引不可抗力作为合同履行障碍的正当免责事由,承包人仍需在实体证明和程序报批上,积极履行报审和证明义务。

首先,承包人应当在程序上积极履行通知和报批义务,可先后向监理人或发包人提起“索赔意向通知书、索赔报告、延续索赔通知和最终索赔报告”。如《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)第19.1款承包人的索赔中约定了,“根据合同约定,承包人认为有权得到追加付款和(或)延长工期的,应按以下程序向发包人提出索赔:(1)承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内,向监理人递交索赔意向通知书,并说明发生索赔事件的事由;承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的,丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利;(2)承包人应在发出索赔意向通知书后28天内,向监理人正式递交索赔报告;索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和(或)延长的工期,并附必要的记录和证明材料;(3)索赔事件具有持续影响的,承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知,说明持续影响的实际情况和记录,列出累计的追加付款金额和(或)工期延长天数;(4)在索赔事件影响结束后28天内,承包人应向监理人递交最终索赔报告,说明最终要求索赔的追加付款金额和(或)延长的工期,并附必要的记录和证明材料。”

其次,从实体层面,承包人应在上述通知和索赔报告中,书面说明不可抗力构成工期顺延的事实与理由,以及相应增加的费用索赔明细,并收集和提供相应的证据。提交书面索赔报告,应当注意在约定的发包人回复期限内针对发包人回复意见作及时协商或澄清与反驳。

Q:

疫情期间,发包人能否以不可抗力为由逾期支付工程款?

A:

支付工程款是施工合同中发包人的主要合同义务,逾期付款,构成发包人核心义务履行的瑕疵,将严重影响承包人的合同权利,可能导致施工合同无法履行,造成工程烂尾,产生严重经济后果和不良社会影响。同时,支付工程款属于金钱债务,相关法理和江苏省高院指导意见明确规定,金钱债务原则上不能适用不可抗力条款,因此,原则上发包人不能以疫情防控为由,逾期支付工程款,但如果付款的审价、核量等前提条件因疫情防控不能成就,则有权逾期付款。具体为:

首先,合同法及民法原理规定发包人不得援引不可抗力逾期支付工程款。货币属于一般等价物,是最具有普遍性的种类物,而非特定物,为保障交易安全,民法观点认为金钱债务不适用不可抗力规则 (黄茂荣,《债法总论(第二册)》,中国政法大学出版社2003年版,第158-159页) 。合同法第110条亦规定价款或报酬等金钱债务不履行的,对方可以要求其履行。并未规定金钱债务的债务人有履行抗辩权。但对于非金钱债务,《合同法》第110条规定,若存在“法律上或者事实上不能履行;债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;债权人在合理期限内未要求履行”三种情形,债务人可以不履行债务。

其次,《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的指导意见》(苏高法[2020]124号)明确规定,因疫情防控导致合同无法履行的,必须是合同债务是非金钱债务,若为金钱债务,则原则上不能因为不可抗力而免责。

最后,尽管金钱债务不适用不可抗力条款。但是如果发包人付款的前提条件是审核工程量形象进度(对应进度款支付)、审核签证(对应设计变更等增量工程价款)、审核结算材料(对应竣工结算款)时,则由相应的审价工作需要承包人、监理人、发包人以及造价咨询单位或审计单位多方配合完成,特别需要现场核量。在此条件下,疫情防控将导致付款的前提条件不能成就,在这种情形下,发包人有权以“付款前提条件遭遇不可抗力”为理由,正当逾期付款。如果,发包人受疫情影响,在资金条件上不能具备支付工程款的实力,此种客观情形下,发包人虽不能援引不可抗力条款免责,但可以依据“情势变更”原则,以协商变更或解除合同的形式来,减轻或免除违约责任,以示公平。

Q:

疫情防控期间,承包人主张建设工程价款优先受偿权的期限是否中止、中断、延长?承包人应如何及时主张优先受偿权?

A:

延期复工,是地方政府为避免疫情扩散而采取的预防控制措施,企业应当严格按照防疫的总体部署安排生产经营,不得强制员工冒险复工。当前疫情传播的形势比较严峻,如果企业违反预防控制措施未经批准坚持复工,因人员聚集造成疫情传播或者扩散,导致疫情蔓延,将会以涉嫌妨害传染病防治罪被追究刑事责任。《刑法》第330条规定,违反传染病防治法的规定,拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的,引起传染病传播或者有传播严重危 险的,处三年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

Q:

企业以没有病例为由,阻止卫生防疫工作人员进入生产作业现场进行调查,该行为应承担怎样的法律责任?

A:

优先受偿权行权期限不能中止、中断或延长,承包人在江苏境内仅能通过诉讼或仲裁方式行使优先受偿权,发函主张方式不受保护。

首先,合同法和《关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示》的复函([2007]执他字第11号)规定,建设工程价款优先受偿权是法定优先权,其六个月的行权期限是法定不变期间,不适用中止、中断和延长的规定,其性质为“除斥期间”,权利的性质为形成权而非请求权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔2018〕20号)第22条规定,优先受偿权期限的起算时间从发包人应当给付建设工程价款之日起算。因此,疫情防控既使构成施工合同履行的不可抗力因素,施工单位也不能因此主张行权期限的中止、中断和延长。

其次,因此,根据《合同法》第二百八十六条的规定,“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”司法实践中,单方发函、双方协议方式是否构成承包人有效主张优先权的观点较为混乱。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》([2018]3号)第18条明确规定,承包人只能通过提起诉讼或申请仲裁的方式主张建设工程价款优先受偿权,单方发函形式主张建设工程价款优先受偿权的,法律效力可能不被江苏省高院认可和保障。因此,承包人在疫情防控期间,应尽量通过网上立案、邮寄立案的方式进行起诉、仲裁,并注意保留相关证据,包括立案回执、邮寄凭证等。

Q:

当事人是否有权基于不可抗力主张解除施工合同?

A:

最高人民法院相关司法解释、会议纪要中一再强调,原则上合同能够继续履行的应当继续履行,以维护交易秩序。为平衡当事人利益,应尽量援引不可抗力规则或情势变更规则,通过协商继续履行、协商变更方式解决合同争议。具体为:

首先,《合同法》第94条规定了单方解除合同的法定类型,“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。”其中,不可抗力仅在“致使不能实现合同目的”的前提下可以解除合同;

其次,施工合同示范文本约定了合同履行的障碍等待期限。《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)约定,因不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的,发包人和承包人均有权解除合同。迄今为止疫情防控尚未超过84天。

最后,《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的指导意见》(苏高法[2020]124号)明确规定,“合同具备履行条件,一般应当继续履行合同,一方可以履行而拒绝履行合同的,另一方可按照合同约定或者法律规定要求其承担相应违约责任。因疫情导致合同延期履行,除延期将导致合同目的不能实现外,当事人要求解除合同的,一般不予支持,当事人要求对方当事人承担延期履行违约责任的,不予支持。”

第三部分 疫情防控与土地出让合同履行

Q:

疫情防控期间,国有建设用地受让人能否缓缴土地出让金?

A:

根据第二部分第八问题的解答,支付土地出让金是土地出让合同中受让人一方的核心合同义务。根据《国有土地使用权出让合同(示范文本)》(GF-2008-2601)的相关约定和土地管理法及自然资源部部门规章规定,受让人全部缴纳土地出让金后,出让人方办理土地出让登记。同时,支付土地出让金属于金钱债务,相关法理和江苏省高院指导意见明确规定,金钱债务原则上不能适用不可抗力条款,因此,原则上发包人不能以疫情防控为由,逾期支付土地出让金,且土地出让合同和相关法规、规章规定了由受让人先行支付土地出让金的,出让人方能办理土地出让登记手续,因此,缓交土地出让金将导致取得土地使用权的时间相应延期。具体为:

首先,相关法规、规章、国有土地使用权出让合同示范文本均规定,受让人需全部支付土地出让金后,方可办理出让土地的初始登记[《土地管理法》第55条、《不动产登记暂行条例实施细则》(国土资源部令第63号)第34条]。受让人未按合同约定支付土地出让金,自然资源主管部门有权解除合同,并可请求违约赔偿(《城市房地产管理法》第16条)。《国有土地使用权出让合同(示范文本)》(GF-2008-2601)第11条约定,“受让人应在按本合同约定付清本宗地全部出让价款后,持本合同和出让价款缴纳凭证等相关证明材料,申请出让国有建设用地使用权登记。”因此,受让人按照合同约定支付出让金是合同根本义务也是取得土地使用权的前提条件。

其次,合同法及《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的指导意见》(苏高法[2020]124号)明确规定,因疫情防控导致合同无法履行的,必须是合同债务是非金钱债务,若为金钱债务,则原则上不能因为不可抗力而免责。

最后,尽管金钱债务不适用不可抗力条款。但是因受疫情防控影响,因受让人或出让人财务人员未在岗或银行网点未营业等客观原因,在转账支付技术条件不能满足的前提下,逾期支付出让金是客观的合理延期事由,应由双方说明情况、保留相关证据,逾期支付不视为受让人违约。如果,受让人受疫情影响,在资金条件上不能具备支付土地出让金的实力,则可能导致合同被解除,原则上,受让人不能援引不可抗力条款免责,但可以依据“情势变更”原则,减轻或免除违约责任,以示公平。

Q:

疫情防控导致的房地产企业土地开发闲置,行政机关有权征收土地闲置费,甚至收回吗?

A:

疫情防控可能对房地产企业的土地开发建设进度产生直接或间接的影响,一是直接导致土地上的项目建设停工、停建,在建工程烂尾,或施工计划取消;二是因疫情防控导致土地开发项目无法达成项目目的,或行业景气下降,无力继续开发建设。这两种情形都将使房地产企业面临土地闲置被政府部门收取土地闲置费甚至收回的风险,因此,疫情防控背景下,何种情形构成土地闲置?房地产企业能否援引疫情防控构成不可抗力从而免除被行政处罚的责任?需要重点研究和解读。

首先,房地产企业需正确识别“闲置土地”的法定情形。根据《城市房地产管理法》(2019修订)第26条、《城市房地产开发经营管理条例》(2019修订)第15条、《闲置土地处置办法》(2012修订,国土资源部令第53号)第2条、《国有土地使用权出让合同补充协议》(示范文本) 第5条的规定,闲置土地有三种法定情形:受让人超过出让合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的;已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一,且中止开发建设满一年的国有建设用地;已动工开发但已投资额占总投资额不足百分之二十五,且中止开发建设满一年的国有建设用地。

其次,“动工开工日期”有约定从约定,无约定或约定不明的,以实际交付土地之日起一年为动工开发日期。实际交付土地日期以交地确认书确定的时间为准。依据为《闲置土地处置办法》(2012修订,国土资源部令第53号)第22条;动工开发出指“依法取得施工许可证后,需挖深基坑的项目,基坑开挖完毕;使用桩基的项目,打入所有基础桩;其他项目,地基施工完成三分之一。”[《闲置土地处置办法》第2条]。

再次,认定闲置土地存在例外情形,不可抗力构成法定的免责事由。根据《闲置土地处理办法》第8条、《城市房地产管理法》第26条,土地闲置被查处的例外情形有:政府未按照约定交付土地;土地规划发生修改;因处置信访或军事管制、文物保护等问题导致无法动工开发;存在自然灾害等不可抗力;政府、政府有关部门存在其他行为。

最后,房地产企业如能证明疫情防控这一不可抗力与土地闲置之间的直接因果关系,则可与自然资源主管部门协商,选择延长动工开发期限,或调整土地用途、规划条件重新办理相关用地手续,以及由政府安排临时使用,有偿收回或置换土地等闲置土地处置方案。依据为,《闲置土地处置办法》(2012修订,国土资源部令第53号)第8条、第12条。

齐心抗疫

与你同在